3. 형법 위법성 조각사유 자구행위

3. 형법 위법성 조각사유 자구행위

 

 

 

 

 

 

 

제23조(자구행위) 

 

① 법률에서 정한 절차에 따라서는 청구권을 보전(保全)할 수 없는 경우에 그 청구권의 실행이 불가능해지거나 현저히 곤란해지는 상황을 피하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다. 

 

 

② 제1항의 행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.

 

 

 

1. 자구행위의 본질

 

자구행위는 과거의 부당한 침해에 대한 사후적 긴급행위이며, 국가권력을 행사할 시간적 여유가 없는 예외적으로 긴급한 상황에서 개인이 국가권력을 대신하여 자기의 권리를 보전하는 행위이다(예 : 자신의 물건을 절취한 범인을 우연히 길에서 만나 탈환한 경우, 돈을 갚지 않는 자가 외국으로 도주하려고 하자 붙잡아 두는 경우 등)

 

 

 

 

2. 법률에 정한 절차에 따라서는 청구권을 보전할 수 없는 경우일 것

 

 

자구행위가 성립하기 위해서는 청구권에 대한 불법한 침해가 있고 법률의 절차에 따라 청구권을 보전할 수 없는 상황이 존재하여야 한다 청구권은 재산권을 말하며 명예훼손, 신체, 정조 등 원상회복이 불가능한 청구권에 대해서는 자구행위가 성립하지 않는다 자구행위는 타인의 청구권을 위해 할 수 없지만 예외적으로 위임받은 자는 타인의 청구권을 위한 자구행위를 할 수 있다 

 

 

청구권을 보전할 수 없는 경우란 자구행위가 시간적 관계로 기다릴 여유가 없고 채무자가 도망가는 경우 후일 공적 수단에 의하더라도 그 실효를 거두지 못할 긴급한 상황을 말한다( 외국으로 도주하는 경우 O , 부산으로 도주하는 경우 X)

 

따라서 법정절차에 의한 청구권 보전이 가능한 토지반환청구나 가옥명도청구 또는 점유사용권의 회복을 위한 자구행위는 허용되지 않는다(판례)

 

피고인이 피해자에게 석고를 납품한 대금을 받지 못하고 있던 중에, 피해자가 석고 화랑을 폐쇄하고 도주하자 피고인이 야간에 폐쇄된 화랑의 문을 드라이버로 뜯어내고 피해자의 물건을(납품한 석고) 몰래 가지고 나온 경우는 자구행위로써 위법성이 조각되지 않는다 (대판 1984.12.26, 84 도 2582)

 

 

 

 

3. 청구권의 실행이 불가능하거나 현저히 곤란한 상황을 피하기 위하여 한 행위일 것

 

청구권 실행이 불가능하거나 현저히 곤란한 상황을 피하기 위한 행위여야 한다 다만 이러한 상황에 있더라도 충분한 인적 또는 물적 담보가 있는 경우에는 자구행위는 허용되지 않는다

 

자구행위는 청구권의 보전수단이지 실행수단이 아니다(예 : 돈을 빌려간 놈이 외국으로 도망하려 하자 지갑에서 강제로 돈을 빼앗은 경우 X, 채무자로 하여금 돈을 받은 경우 O)

 

*자구행위, 정당방위와 정당행위를 비교한다면

 

절도범을 다음날 길에서 만나 자기의 물건을 빼앗은 경우 - 자구행위

 

절도범인을 현장에서부터 추적하여 재물을 빼앗은 경우 - 정당방위

 

절도범이 재물을 버리고 도망갔지만 끝까지 추격하여 체포한 경우 - 정당행위

 

 

 

4. 상당한 이유가 있을 것

상당한 이유란 자구행위도 다른 위법성 조각 사유들과 마찬가지로 사회상규에 비추어 당연시되어야 하며 보충성의 원칙과 적합성의 원칙이 요구된다 다만 긴급피난과 같은 균형성의 원칙은 요구되지 않는다

 

 

 

5. 과잉 자구행위

위 법조문에서 형법 23조 2항은 자구행위도 그 정도를 초과하는 경우 정황에 따라 형을 감경하거나 면제할 수 있다는 것이다 다만 불가벌적 과잉방위나 불가벌적 긴급피난과 같은 규정은 적용되지 않는다