4. 형법 위법성 조각사유 피해자의 승낙

4. 형법 위법성 조각사유 피해자의 승낙

 

피해자의 승낙

 

 

형법 제24조 (피해자의 승낙) 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다 

 

피해자의 승낙이란 피해자가 가해자에게 자기의 법익을 침해하는 것을 허락하는 것을 말한다 예를 들어 다른 사람의 신체에서 피를 뽑으면 상해죄에 해당되지만 헌혈은 피해자가 승낙함으로써 상해죄의 구성요건에는 해당되어도 위법성이 없기 때문에 죄가 성립하지 않는다 

 

또한 이러한 승낙은 묵시적으로도 가능한데 함께 살고 있는 친구가 자신의 지갑에서 돈을 꺼내가는 것을 목격하고도 아무런 말도 하지 않고 만류하지도 않는 경우 피해자의 묵시적인 승낙이 있었다고 볼 수 있다

 

 

 

피해자의 승낙이 성립하기 위해서는...

 

1. 법익을 처분할 수 있는 자의 승낙일 것

 

승낙은 개인의 법익에 대해서만 할 수 있고 타인의 법익에 대해서는 할 수 없다 다만 타인의 법익에 대한 처분을 대리하는 자는 가능하다 

 

승낙은 개인적 법익에 국한되며 국가적, 사회적 법익은 대상이 아니다(예 : 갑은 을이 자신의 물건을 훔쳤다고 거짓말로 신고했는데 신고하기 전 을의 승낙이 있었다 하더라도 무고죄는 성립한다

무고죄는 국가적 법익 범죄)

 

그러나 개인적 법익이어도 생명에 대해서는 승낙할 수 없다(예 : 갑은 자신을 살해해 달라는 을을 살해했는데 살해하기 전에 을이 승낙하였다 하더라도 촉탁승낙 살인죄가 성립한다)

 

 

 

2. 유효한 승낙일 것

 

승낙을 할 수 있는 권한이 있더라도 정신병자, 만취자의 승낙과 기망, 착오, 강제 등 하자 있는 의사표시로 행해진 승낙은 유효한 승낙이 될 수 없다 

 

판례 - 의사가 수술을 하기 전 정밀진단도 실시하지 않고 단지 자궁근종으로 오진하여 피해자에게 제대로 된 수술의 목적을 설명하지 않은 경우 피해자의 유효한 승낙이 있다고 할 수 없어 위법성이 조각되지 않는다

 

승낙이 유효하기 위해서는 사전에 하여야 하고 사후 승낙은 할 수 없다 다만 당연히 승낙이 예상되는 경우를 추정적 승낙이라 하는데 이는 가능하다(추정적 승낙이란 아래 * 참고)

 

 

 

3. 승낙에 의한 법익 침해 행위가 있을 것

 

이 내용은 쉽게 말씀드리면 피해자의 승낙이 있고 법익이 침해되어야 피해자의 승낙으로 인정되어 위법성이 조각된다는 이야기다 (바꿔 말하면 승낙이 있더라도 법익이 침해되지 않는다면, 법익을 침해하는 행위조차 없으니 승낙이 필요하지 않는다는 뜻)

 

또한 승낙은 법질서나 사회 윤리적으로 허용될 수 있는 승낙이어야 한다 (예 : 보험사기를 하려고 친구에게 자신을 다치게 하도록 승낙하는 경우는 당연히 허용되지 않는다)

 

 

 

4. 법률에 다른 특별한 규정이 없을 것

피해자의 승낙이 있더라도 다른 법에 이를 처벌하는 규정이 있다면 허용되지 않는다는 것이다

 

 

 

* 추정적 승낙

 

추정적 승낙이란 피해자의 현실적인 승낙이 없더라도 행위 당시에 모든 객관적 사정에 비추어 볼 때, 만일 피해자가 이런 사실을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 기대되는 경우를 말한다

 

예를 들어 남의 집에 허락 없이 들어가면 주거칩입죄가 성립하지만 그 집에 불이 나서 불을 끄려고 허락 없이 들어간 경우, 이런 경우라면 누구나 승낙하였을 것이다

 

추정적 승낙이 인정되기 위해서는 승낙의 추정은 행위 당시에 있어야 하며 모든 상황을 판단했을 때 피해자가 승낙할 것이 확실히 기대될 수 있는 경우여야 한다

(친구집에 수도꼭지가 열려있어 물이 새는 경우 이를 잠그기 위해 허락 없이 들어간 경우 X 이 경우는 피해자가 확실히 승낙할지 알 수 없다) 추정적 승낙도 피해자의 승낙과 같이 위법성이 조각되어 무죄가 된다 

 

 

 

. 피해자의 동의가 구성요건 해당성을 조각하는 경우

강간죄, 강제추행죄, 절도죄, 주거침입죄, 비밀침해죄, 업무상 비밀누설죄, 문서위조죄

 

 

. 피해자의 동의가 있으면 구성요건에는 해당하나 위법성이 조각되는 경우

피해자의 승낙에 의한 행위, 업무방해죄, 명예훼손죄, 손괴죄, 폭행죄, 상해죄

 

 

. 피해자의 동의가 형의 감경사유가 되어 다른 구성요건에 해당하는 경우

촉탁. 승낙살인죄

 

 

. 피해자의 동의가 있어도 범죄 성립에 영향이 없는 경우

미성년자의제 강간. 추행죄, 피구금자간음죄